חובת עריכת שימוע

חובת עריכת שימוע טרם פגיעה בזכויותיו של מציע במכרז* מאת: טל קדש, עו"ד**
האם רשות ציבורית המבקשת לשנות את בחירתה בזוכה במכרז מחויבת לערוך שימוע למי שמצבו יורע בעקבות ההחלטה החדשה וזאת טרם קבלת ההחלטה? מהי המשמעות של אי עריכת שימוע כאמור? עו"ד טל קדש, על פסיקת בתי המשפט בעניין.

בעע"מ 4443/02 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ דובר במכרז סגור שפרסמה בזק לבדיקת לוחות חשמל במתקניה, במסגרתו פנתה לארבע חברות. 

בין תנאי המכרז היה תנאי שקבע, כי "המציע יצרף תעודת לימודים במוסד ההשכלה הגבוהה ביותר בה למד (בארץ/בחו"ל) בתחומי: בטיחות ו/או חשמל/אלקטרוניקה". 

לאחר פתיחת המעטפות, הכריזה בזק על חברת אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ (להלן: "אינפתרם") כזוכה במכרז. חברת עמי שפט – הנדסת חשמל בדיקות תרמוגרפיות בע"מ (להלן: "שפט"), מציעה במכרז, ביקשה לקבל לידיה את המסמכים שצירפה אינפתרם להצעתה, ולאחר בחינתם, טענה בפני ועדת המכרזים, כי יש לבטל את זכייתה של אינפתרם, בין היתר בגין כך שזו לא עמדה בתנאי ההשכלה. 

עקב פנייתה של שפט אל ועדת המכרזים של העותרת כאמור, התברר כי העובד אשר צוין על-ידי אינפתרם כבעל התעודה המתאימה אינו עובד של אינפתרם, אלא עובד בחברה אחרת. בשלב הדיון מחדש קיבלה ועדת המכרזים פירוש אחר לתנאי המכרז, ולפיו ניתן לקבל כעמידה בתנאי המכרז תעודת הכשרה של בעל החברה שמציע את ההצעה. 

בית המשפט לעניינים מנהליים אליו עתרה אינפתרם קבע כי החלטת וועדת המכרזים לדון מחדש בזכייה לאור טיעוני שפט הינה סבירה. עם זאת, לאור העובדה כי החלטת וועדת המכרזים התקבלה, מבלי שניתנה לאינפתרם הזדמנות להשמיע טענותיה, הוגש על ידה ערעור לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ד' בייניש) פסק, כי יש לקבל את טענתה המרכזית של אינפתרם כאמור וקבע כי התנהלות בזק הינה פסולה: "משהחליטה ועדת המכרזים להיעתר לבקשתה של שפט ולשנות את פרשנותה לתנאי המכרז, היה עליה לאפשר למערערת להשמיע את טענותיה כנגד שינוי הפרשנות האמור. ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז. משנמנעה ועדת המכרזים מלפעול כך, הרי הפגם שנפל בהליכי ועדת המכרזים יש בו כדי להצדיק את ביטול התוצאה לפיה זכתה שפט במכרז".

על כן, נפסק כי  אינפתרם תסיים את העבודות נשוא המכרז בהן החלה, וכי ככל ויהיה צורך בעבודות נוספות, בזק תפרסם מכרז חדש לביצוען.

בעת"מ (ת"א) 2443/08 אי.פי.אי. (תנועה וחניה ישראל) בע"מ נ' עיריית נתניה דובר במכרז לאחזקה שוטפת של רמזורים ברחבי העיר נתניה. בסיום המכרז, לאחר המלצת הגורמים המקצועיים בעירייה, הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין שלוש חברות שונות: חברת אי.פי.אי (תנועה וחניה ישראל) בע"מ (להלן: "העותרת"), חברת אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ, וחברת חשמל הברק, זאת בכפוף לכך שהעותרת וחברת אריאל ישוו את הצעתן לזו של חברת חשמל הברק, אשר מחיר הצעתה היה הנמוך ביותר. 

לאחר הסכמת העותרת להשוות את מחיר הצעתה לזה של חשמל הברק כאמור, נערכו דיונים נוספים של ועדת המכרזים לאחריהם הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין שתי חברות בלבד, אריאל וחשמל הברק. 

העותרת טענה, כי החלטתה של ועדת המכרזים נתקבלה בניגוד להמלצת הגורמים המקצועיים בעירייה, וכי יש חשש כבד שההחלטה התקבלה מתוך שיקולים זרים וכי ההחלטה אינה סבירה.

בית המשפט קיבל את העתירה ופסק כי קיים פגם בהחלטת וועדת המכרזים שלא נומקה דיו באופן שלא הקים אפשרות להתחקות אחר השיקולים המקצועיים להחלטה מדוע יש לחלק את העבודה בין שני מציעים ולא בין שלושה מציעים כפי שהוחלט על ידי הדרג המקצועי.

כמו כן, משביקשה וועדת המכרזים לחזור בה מהחלטתה לחלק את העבודות נשוא המכרז בין כל המציעות, היה עליה לערוך שימוע לעותרת בטרם קיבלה את ההחלטה.  

יפים הדברים באים מתוך ספרו של עומר דקל מכרזים (2004), אשר לחובת ההנמקה המוטלת על וועדת המכרזים: "על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות..

על אף העובדה שחובות ההנמקה והתיעוד הינן בסיסיות להליך המכרז, התוצאה הנגזרת מהפרת חובות אלה אינה חד משמעית. לא ניתן לומר שהפרה של חובת ההנמקה או של חובת התיעוד תוביל בבירור לפסילת החלטתה של ועדת המכרזים, שכן התוצאה בגין מחדל זה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אולם, בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה לא תעמוד לה חזקת התקינות המנהלית, ומכאן שיוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי פעלה כדין". 
*כל המוצג במאמרו של עו"ד טל קדש, הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.