האם רשות ציבורית המבקשת לשנות את בחירתה בזוכה במכרז מחויבת לערוך שימוע למי שמצבו יורע בעקבות ההחלטה החדשה טרם קבלת ההחלטה? מהי המשמעות של אי עריכת שימוע כאמור? עו"ד טל קדש, על הליכי שימוע במכרז ועל פסיקת בתי המשפט בעניין.
בעעמ 4443/02 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ דובר במכרז סגור שפרסמה בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "המערערת") לבדיקת לוחות חשמל במתקניה (להלן: "המכרז"). בין תנאי המכרז היה התנאי שקבע, כי "המציע יצרף תעודת לימודים במוסד ההשכלה הגבוהה ביותר בה למד (בארץ/בחו"ל) בתחומי: בטיחות ו/או חשמל/אלקטרוניקה" (להלן: "תנאי ההשכלה"). לאחר פתיחת המעטפות, הכריזה המערערת על חברת אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ (להלן: "אינפתרם") כזוכה במכרז.
חברת עמי שפט – הנדסת חשמל בדיקות תרמוגרפיות בע"מ (להלן: "המשיבה"), מציעה במכרז, ביקשה לקבל לידיה את המסמכים שצירפה אינפתרם להצעתה, ולאחר בחינתם, טענה בפני ועדת המכרזים של העותרת, כי יש לבטל את זכייתה של אינפתרם, בין היתר בגין כך שזו לא עמדה בתנאי ההשכלה. עקב פנייתה של המשיבה אל ועדת המכרזים של העותרת כאמור, התברר כי העובד אשר צוין על-ידי אינפתרם כבעל התעודה המתאימה אינו עובד של אינפתרם כלל, אלא עובד בחברה אחרת.
בשלב הדיון מחדש קיבלה ועדת המכרזים של המערערת פירוש אחר לתנאי המכרז, ולפיו ניתן לקבל כעמידה בתנאי המכרז תעודת הכשרה של בעל החברה שמציע את ההצעה. בהתאם לתעודת הכשרה שהוגשה מטעם המשיבה ביחס למנהלה, זכתה במכרז. אינפתרם עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד החלטת המערערת להכריז על המשיבה כזוכה במכרז. טענות ועתירת אינפתרם נדחו ואינפתרם ערערה לבית המשפט העליון. במרכז טיעוניה של אינפתרם עמדה הטענה כי לא ניתנה לה הזדמנות להשמיע את טענותיה כנגד שינוי עמדת ועדת המכרזים של המערערת בטרם נתקבלה ההחלטה לבחור במשיבה כזוכה במכרז, וכי עקב היעדר השימוע דין ההחלטה להתבטל.
שינוי תוצאות המכרז בלי שימוע לנפגע מכך מספיקה לפסילתו
בית המשפט העליון (מפי כב' השופט בייניש) פסק, כי יש לקבל את טענתה המרכזית של אינפתרם כאמור וקבע כי התנהלות המערערת פסולה – "משהחליטה ועדת המכרזים להיעתר לבקשתה של שפט ולשנות את פרשנותה לתנאי המכרז, היה עליה לאפשר למערערת להשמיע את טענותיה כנגד שינוי הפרשנות האמור. ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז. משנמנעה ועדת המכרזים מלפעול כך, הרי הפגם שנפל בהליכי ועדת המכרזים יש בו כדי להצדיק את ביטול התוצאה לפיה זכתה שפט במכרז."
בית המשפט פסק, כי המשיבה תסיים את העבודות נשוא המכרז בהן החלה, וכי ככל ויהיה צורך בעבודות נוספות, המערערת תפרסם מכרז חדש לביצוען.
נדרש שימוע לפני קבלת החלטה
בעתמ (ת"א) 2443/08 אי.פי.אי. (תנועה וחניה ישראל) בע"מ נ' עיריית נתניה דובר במכרז לאחזקה שוטפת של רמזורים ברחבי העיר נתניה (להלן: "המכרז") שהוצא על ידי עיריית נתניה (להלן: "המשיבה"). בסיום המכרז, לאחר המלצת הגורמים המקצועיים במשיבה, הוחלט על ידי המשיבה לחלק את העבודות נשוא המכרז בין חברת אי.פי.אי (תנועה וחניה ישראל) בע"מ (להלן: "העותרת"), חברת אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ (להלן: "המשיבה 2"), וחברת חשמל הברק (להלן: "המשיבה 3"), זאת בכפוף לכך שהעותרת והמשיבה 2 ישוו את הצעתן לזו של המשיבה 3, אשר מחיר הצעתה היה הנמוך ביותר.
לאחר הסכמת העותרת להשוות את מחיר הצעתה לזה של המשיבה 3 כאמור, נערכו דיונים נוספים של ועדת המכרזים של המשיב, לאחריהם הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין משיבה 2 ומשיבה 3 בלבד (להלן: "ההחלטה").
העותרת טענה, כי החלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה נתקבלה בניגוד להמלצת הגורמים המקצועיים במשיבה, וכי יש חשש כבד שההחלטה התקבלה מתוך שיקולים זרים וכי ההחלטה אינה סבירה. בית המשפט פסק, כי המשיבה לא הוכיחה כי החלטתה נתקבלה וניתנה כדין.
בנסיבות העניין קבע בית המשפט, משביקשה המשיבה לחזור בה מהחלטתה לחלק את העבודות נשוא המכרז בין העותרת, המשיבה 2 והמשיבה 3, היה עליה לערוך שימוע לעותרת בטרם קיבלה את ההחלטה. כמו כן, משביקשה וועדת המכרזים לחזור בה מהחלטתה לחלק את העבודות נשוא המכרז בין כל המציעות, היה עליה לערוך שימוע לעותרת בטרם קיבלה את ההחלטה.
חובת ההנמקה המוטלת על וועדת המכרזים
יפים הדברים באים מתוך ספרו של עומר דקל מכרזים (2004), אשר לחובת ההנמקה המוטלת על וועדת המכרזים: "על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות..
על אף העובדה שחובות ההנמקה והתיעוד הינן בסיסיות להליך המכרז, התוצאה הנגזרת מהפרת חובות אלה אינה חד משמעית. לא ניתן לומר שהפרה של חובת ההנמקה או של חובת התיעוד תוביל בבירור לפסילת החלטתה של ועדת המכרזים, שכן התוצאה בגין מחדל זה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אולם, בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה לא תעמוד לה חזקת התקינות המנהלית, ומכאן שיוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי פעלה כדין".
*כל המוצג במאמרו של עו"ד טל קדש, הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
