טל': 072-33-80-215

עו"ד ונוטריון טל קדש | ליטיגציה, ייצוג בבתי משפט ובערכאות, משפט מנהלי, משפט אזרחי מסחרי

פנה אלינו לייעוץ

arrow-left, arrow-left, previous, left

יש לך שאלה?

שימוש חורג

שימוש חורג במקרקעין -  עתירות מנהליות ורישוי עסקים, מאת עו"ד טל קדש

"שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 כך:
"שימוש חורג, בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה".

שימוש חורג הינו כלי תכנוני אשר נועד לפתור בעיות אשר אין לגביהן מענה שלם בתכנית החלה על האיזור שבו מצוי הנכס או המקרקעין. לצורך העניין, במידה ושימוש מבוקש של בית עסק אינו תואם את היתר הבניה או אינו תואם את התב"ע החלה על האיזור, בעל העסק יידרש לקבל מאת הוועדה המקומית ברשות המקומית, היתר לשימוש חורג, על פי חוק התכנון והבניה. למשל, הפעלת עסק בתוך דירת מגורים (מסעדה, וטרינר, גן ילדים) או ניהול עסק לייצור באיזור המיועד למגורים במהותו.

"תכנית" – על פי סעיף 1 לחוק התכנון והבניה הינה: "תכנית מהתכניות שלפי פרק ג', לרבות שינוי תכנית, התלייתה או ביטולה". תכנית בנין, על פי החוק והפסיקה, הינה בגדר חיקוק לכל דבר ועניין, על כן, סטייה מהוראות חיקוק ככלל אינה אפשרית היא ושמורה למקרים חריגים העולים בקנה אחד עם עקרונות צדק והגינות ולאחר הפעלת שיקול דעת פרטני.
בהתאם לסעיף 151 לחוק "לא יינתן הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין".   

סטיה ניכרת על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב – 2002, הינה בין היתר "שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה..".

על פי סעיף 148 לחוק התכנון והבניה "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש, היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש".

שימוש חורג הינו פתרון זמני בלבד ואינו הסדר ארוך טווח. ההגבלה בזמן נועדה למנוע את הפיכתו של ההיתר לשימוש חורג למסלול עוקף תכנית קבועות, קרי מכשיר להפרת הוראות התכנון והבניה. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 1216/98 אבוטבול ואח' נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה(5) 114, 131 (2001) בקובעו:  "המונח 'היתר', גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות – אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר – אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו יהיה ניתן  להבטיח כי כל פעולה המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק".

הוועדה המקומית לתכנון ובניה שבה חברים נציגי התושבים במקום, על פי סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, היא זו שדנה בבקשה למתן היתר לשימוש חורג. לוועדה המקומית המכירה מקרוב את צרכי המקרקעין הראיה המעמיקה ביותר לשם שקלול כל הנתונים הרלוונטיים.

הוועדה המקומית רשאית שלא לדון בהיבטים קניינים במחלוקת שבפניה וכפועל יוצא בשל כך לעכב הכרעה בנושאים תכנוניים עד למתן החלטה סופית בסוגיה הקניינית על ידי בית המשפט המוסמך לכך.

אחד השיקולים המהותיים אשר על הועדה המקומית לקחת בחשבון בבואה להחליט אם לאשר היתר לשימוש חורג, הינו שמירה על אופי האיזור ועל אופי הייעוד המקורי בהתאם לתכנית בניין העיר אך גם מבחינת איכות הסביבה, כדוגמת הסדרי תנועה וחניה, מטרדים ועוד.

בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג, המוגשת לאחר שהמבקש יצר עובדות בשטח והשתמש בנכס למטרות עסקיות בניגוד להיתר או לתכנית, לא תסורב בשל כך בלבד אך מטבע הדברים תיבדק על ידי הוועדה בצורה קפדנית יותר.

לבתי המשפט לעניינים מנהליים מוגשות עתירות מנהליות הנוגעות להליכי תכנון ובניה, אם מצד עותר התוקף את החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה אשר סירבה לאשר מתן היתר לשימוש חורג, או אם מצד מתנגדים פוטנציאלים למתן היתר לשימוש חורג, לאחר שזה ניתן על ידי ועדת התכנון, לנוכח הפגיעה באופי האיזור והמטרדים אשר עלול השימוש החדש ליצור בשטח.

על העותר המביא את עניינו לוועדת התכנון או לאחר מכן לבית המשפט לעניינים מנהליים היושב כערכאת ערעור על החלטת ועדת הערר, לעמוד בנטל השכנוע ולהצביע על קיומו של צורך ציבורי ממשי המצדיק מתן היתר לשימוש חורג ובכלל זאת להציג נימוקים רציונליים באשר לשמירה על אופי האיזור ואופי ייעוד המקורי בהתאם לתכנית בנין העיר ו/או ההיתר החל על הנכס.

כמו כן, יש ליתן את הדעת לחופש העיסוק של מבקש ההיתר לשימוש חורג, שהינה זכות יסוד אשר נועדה להגן על זכותו של אדם לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.

ייצוג בבתי משפט לעניינים מקומיים  - בגין כתבי אישום הנוגעים לשימושים חורגים
לבתי המשפט לעניינים מקומיים מוגשים כתבי אישום בגין עבירות מכח חוק רישוי עסקים, תשכ"ח – 1968, בגין הפעלה וניהול עסק ללא רישיון, בין היתר לנוכח טענת המאשימה/הרשות המקומית כי עסקינן בשימוש שהינו שימוש חורג שאינו עולה בקנה אחד עם היתר הבניה.
על פי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, עשיית שימוש חורג במקרקעין ללא היתר היא עבירה פלילית.

בתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א 2000, נקבע כי לא תינתן רשות הרישוי רישיון או היתר זמני לתקופה ארוכה מתקופת תוקפו של היתר לשימוש חורג, כמשמעותו בחוק התכנון והבניה, שניתן לעסק.

ההיתר לשימוש צריך להיות מפורש וכל מה שלא הותר הוא אסור (ע"פ (ת"א) 833/97 מדינת ישראל נ' קפלן יוליוס).  לכן, הנטל להוכחת שימוש חורג במקרקעין, המהווה בסיס להגשת כתב אישום, חל על המאשימה/הרשות המקומית.

על הרשות להראות מהו הייעוד של המקרקעין או של המבנה, ומהו השימוש שעושה הנאשם. אם עמדה בכך, עובר הנטל לנאשם להוכיח כי השימוש שהוא עושה, הינו אכן שימוש מותר. "די לתביעה להראות מה ייעודו המוגדר של המבנה, ואז תקום חובת הנאשם להוכיח כי שימושו במבנה איננו חורג מן היעוד המוגדר" (ע"פ 5633/93 מדינת ישראל נ' אומניפול (1957) בע"מ).

לא אחת, רשויות מקומיות נוהגות בחוסר עקביות אשר גורמת לאי וודאות ביחס לגורלו העסקי של בעל עסק אשר נחזה וגם מסתבר פעל בצורה סבירה להכשיר את תנאי הרישוי, אלא שלנוכח הערמת קשיים ומדיניות לא ברורה, לא התאפשר לו לקבל הכשר חוקי לעסק בדמות רישיון עסק זמני או קבוע.

במקרים מתאימים, יש לשקול בכובד ראש ביטול כתב האישום בחלקו או במלואו, לנוכח פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות מעצם ניהול הליך הפלילי כנגד הנאשם או אם לנוכח אכיפה בררנית מצד הרשות או לנוכח פגם אחר כדוגמת השתהות הרשות ויצירת מדיניות מעורפלת הנוגעת לשימושים המותרים בנכס, וזאת תוך שימוש בדוקטרינת סעד ההגנה מן הצדק בהתאם לסעיף 149 לחוק הסדר הדין הפלילי.

משרד עו"ד טל קדש, משפט מנהלי, ייצוג והופעות בבתי המשפט, ייצוג במסגרת עתירות מנהליות בבתי המשפט לעניינים מנהליים וייצוג נאשמים בבתי המשפט לעניינים מקומיים.
 
 
 

תחומי התמחות:

מיסוי מוניציפאלי
משפט מנהלי ציבורי
בנקאות ומשפט מסחרי

פרטי התקשרות:

כתובת: רחוב ז'בוטינסקי 7, קומה 35, מגדל משה אביב, רמת גן
טלפונים: 072-33-80-215 6121281 – 03
פקס: 153-36121281
דוא"ל: tal@kadesh-law.co.il