האם מחיר של שירותים או מוצרים המוצע במכרז הינו בגדר "סוד מסחרי" והאם חל עליו חיסיון? מהי מסגרת הזמן להגשת בקשה לעיון במסמכי המכרז לאחר היוודע תוצאותיו? האם ניתן להגיש בקשה לעיון במסמכי המכרז לאחר חלוף מסגרת הזמן כאמור? באילו ממסמכי המכרז רשאי משתתף לעיין? עו"ד טל קדש על החוק ופסיקת בתי המשפט בעניין.
תקנה 21ה לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, קובעת:
(ה) (1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט –
(א) בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור;
(ב) בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים;
(2) אין באמור בתקנת משנה זו כדי לגרוע מהוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.
האם מחיר הצעה במכרז הינה "סוד מסחרי"?
בעתמ 2327/04 טרנסכלל סחר בע"מ נ' בזק החברה הישראל לתקשורת בע"מ דובר במכרז לאספקת שירותי שילוח ועמילות מכס (להלן: "המכרז") שפרסמה בזק החברה הישראל לתקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה"). חברת טרנסכלל סחר בע"מ (להלן: "העותרת") הייתה בין שני המציעים במכרז. לאחר פתיחת המעטפות, הודיעה המשיבה למציעה השנייה במכרז, כי הצעתה היא ההצעה הזוכה בשל היותה ההצעה שמחירה היה הזול ביותר. מנהל העותרת פנה אל המשיבה בבקשה לעיון בהצעת הזוכה והאחרונה השיבה, כי החליטה לקבל את בקשת הזוכה שלא לחשוף חלקים מהצעתה, המתייחסים למחירים, בשל היותם "סוד מסחרי". בתגובה, עתרה העותרת לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לחייב את המשיבה לחשוף את כל ההצעה של הזוכה.
השאלה המרכזית בעניין זה הייתה, האם מחירון שירותים או מוצרים יכול להיחשב כ"סוד מסחרי" כאמור בתקנה 21ה(1)(א) ומשכך רשאית הייתה וועדת המכרזים של המשיבה לסרב לבקשת העותרת לחשוף את מחיר ההצעה של הזוכה.
הגדרת סוד מסחרי
בית המשפט (כב' השופט ד"ר עודד מודריק) קבע הגדרה ל"סוד מסחרי" - "לביטוי "סוד מסחרי" הגדרות שונות. בדרך כלל עליו להיות בעל ערך כלכלי הנובע מסודותיו ועליו להבטיח לבעליו יתרון ממשי או יתרון בכוח על פני מתחריו". בהמשך, סקר בית המשפט את פסיקת בתי המשפט ואת קביעותיו לגבי "סוד מסחרי" – "ניתן לחשוב על גישה שאיננה חד-חד ערכית לשום כיוון.
באורח עקרוני ייתכנו נסיבות שבהן מחיר ההצעה מגלם בחובו את עיקר סודו המסחרי של המציע (במיוחד כאשר המחיר מורכב מפריטים רבים ובעל ההצעה פיתח שיטת "תמרון" בין מחירי הפריטים). הכל יודו שההגדרה המקובלת ל"סוד מסחרי" חלה, באורח כללי, גם על ה"סוד" בהקשר להליכי מכרז. לכן התעלמות מכך שגילוי מחיר ההצעה עשוי לשקף ערך כלכלי למעיין בהצעה או להקנות לו יתרון מסחרי, היא פרי קביעה נורמטיבית (או פסיקה נורמטיבית) ולא תוצאה של הבחנה בין "סודיות" המחיר בעיינן מסוים לבין העדר סודיות דווקא בהקשר למכרזים."
מתי מחירון שירותים או מוצרים ייחשב סוד מסחרי?
כאמור, בית המשפט קבע, כי התשובה לשאלה האם מחירון שירותים או מוצרים ייחשב ל"סוד מסחרי" הינה תלוית נסיבות – "אמור מעתה במכרז שבו מרכיב המחיר איננו הגורם המרכזי , ובמיוחד במכרז שתוצאתו אינה יכולה להשתנות באופן מהותי בשל הפרשי המחיר, בוודאי שאין לשלול את האפשרות לקבוע בו את סודיות המחיר (אם יש בו סוד מסחרי). יתר על כן, עצם הניסיון של משתתף במכרז לחשוף את מחיר ההצעה הזוכה במקום שבו מחיר ההצעה אינו יכול לשנות את התוצאה, עשוי להעיד על כך שמטרותיו של אותו מציע כלל אינן ממוקדות בזכייה במכרז הקונקרטי, אלא בבירור פרטים שיועילו לו בתחרות עתידה עם אותו זוכה."
במקרה בו מחיר ההצעה הינו הרכיב העיקרי, קבע בית המשפט, יש לראות את המציעים כמי שוויתרו על חיסיון מחיר הצעתם – "אולם במכרז שבו לב התחרות הוא על המחיר ובו נעוצים תוצאות המכרז מן הראוי לומר שהמשתתף במכרז כזה כמו הסכים מכללא לכך שמחיר הצעתו ייחשף לעיני המתחרים (וגם חברי ועדת המכרזים)." בהמשך קבע בית המשפט, כי כלל במשפט הוא ש"הטוען לחיסיון – עליו הראייה" והביא מדברי בית המשפט בפרשות קודמות – "על הטוען לסודיות מסחרית להיכבד ולהיכנס לפרטי פרטים, ולהצביע כיצד אותו מידע מקנה יתרון על פני המתחרים ומה שיעורו של אותו יתרון.
כך ייתכן שכל כוחו של היתרון מתבטא בחיסכון של שעות באיתורו של אותו מידע בספרות המקצועית או במדריכי עזר. בית המשפט ישקול אם ראוי להשאיר מידע זה חסוי כאשר לנגד עיניו זכותו של מציע לקבל כל מידע הדרוש לו לבדיקת החלטתו של עורך המכרז (ה"פ (ת"א) 1996/95 יעל תוכנה ומערכות נ' בזק)."
במקרה זה, פסק בית המשפט, לא הרימו המשיבה והזוכה את הנטל לשכנע את בית המשפט כי מחיר ההצעה שהציעה הזוכה הינו סוד מסחרי ומשכך, פסק כי על המשיבה לאפשר למערערת לעיין בהצעה הזוכה על כל פרטיה.
זכות העיון של מציע במכרז בחלוף הזמן הקבוע בתקנות
תקנה 21ה(1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, קובעת, כי משתתף במכרז יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה, לעיין במסמכים נשוא המכרז. בהפ (י-ם) 34022-12-13 א.ד. אחים אדרי בע"מ נ' מי שמש בע"מ דובר במכרז לשיקום ופיתוח קווי המים בשטחה המוניציפאלי של עיריית בית שמש, שפורסם על ידי חברת מי שמש בע"מ (להלן: "המשיבה"). חברת א.ד. אחים אדרי בע"מ (להלן: "המבקשת"), הגישה הצעה במכרז, הצעתה לא נבחרה והמבקשת פנתה למשיבה כ- 70 יום לאחר שנודעו לה תוצאות המכרז, בבקשה לעיין במסמכים הקשורים במכרז (להלן: "הבקשה"), אך זאת סירבה לבקשת המבקשת, בגין חלוף הזמן מיום מסירת ההודעה על הזוכה במכרז ועד ליום הגשת הבקשה. כנגד החלטת המשיבה כאמור פנתה המבקשת לבית המשפט בבקשה, כי זה יורה על המשיבה לחשוף בפניה את המסמכים הקשורים במכרז.
בית המשפט קבע (כב' השופט רם וינוגרד), כי אף שאין חולק שזכות העיון הינה בעלת חשיבות מרובה, לא ניתן להתעלם מהמועדים הקבועים בתקנות חובת המכרזים. משכך, פסק בית המשפט, המבקשת אינה רשאית לבקש לעיין במסמכים הקשורים במכרז על בסיס תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 משחלף הזמן הקבוע בהן, ודחה את תביעת המבקשת.
הוסיף וקבע בית המשפט, כי בעוד חלף הזמן הקבוע בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, אין החלטתו מונעת מהמבקשת לבקש לעיין במסמכי המכרז מכוח כל חוק אחר. במה דברים אמורים? סעיף 1 לחוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 (להלן: "חוק חופש המידע") קובע כי "לכל אזרח ישראלי או תושב, הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית, בהתאם להוראות חוק זה". החוק מסדיר את אופן הגשת בקשה לקבלת מידע מאת רשות ציבורית ואת היקף שיקול הדעת המוקנה לרשות ציבורית הדנה בבקשה לקבלת מידע. מדברי כב' השופט וינוגרד בפסק דין זה עולה כי ניתן להגיש בקשה לעיון במסמכי מכרז גם מכוח חוק חופש המידע.
היקף זכות העיון
בע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' דובר במכרז לבניית שתי גוררות בתחנת כוח (להלן: "המכרז") שהוציאה חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: "המשיבה"). אל השלבים המכריעים של המכרז הגיעו מספנות ישראל (להלן: "המערערת") וחברת Ferguson Shipbuilders Limited (להלן: "הזוכה"). לאחר שהמשיבה הודיעה למערערת על בחירתה בזוכה לביצוע העבודות נשוא המכרז, פנתה המערערת לבית המשפט המחוזי בבקשה להכריז עליה כזוכה במכרז. התובענה נדחתה והמערערת הגישה ערעור לבית המשפט העליון. במסגרת הערעור עלתה השאלה, מהו היקף הזכות לעיון של משתתף במכרז במסמכי המכרז וליתר דיוק, האם זכות העיון מוגבלת למסמכים המצוינים בתקנה 21ה(1), או שמא רשאי משתתף במכרז לבקש מבעל המכרז כי יועמדו לרשותו מסמכים נוספים לעיון?
זכות העיון רחבה מזו שנקבעה בתקנה
בית המשפט העליון פסק (מפי כב' השופט חשין) כי זכות העיון כאמור רחבה מזו שנקבעה בתקנה 21ה(1). יפים דבריו של כב' השופט חשין בעניין – "ספק רב בעינינו אם היה בכוחו של מחוקק המשנה לצמצם את גבולות ההלכה בלא שהמחוקק הסמיכו מפורשות לדבר, והסמכה מפורשת לא מצאנו כי ניתנה בידו. אותה מסקנה, כך דומה עלינו, נדרשת אף מעיון בתקנות עצמן. הנה, למשל, בהתאם לתקנות המכרזים אמורה ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול דיונים, והתקנות מוסיפות אף ומציעות נושאים אלה ואחרים שהוועדה נדרשת
לכותבם מפורשות בפרוטוקול, בנוסף, כמובן, לנושאים המתבקשים מאליהם כי יירשמו בפרוטוקול. הוא הדין בתקנות העיריות, המרבות בהטלת חובה לרישום דברים אלה ואחרים בפרוטוקול. האם נאמר כי פרוטוקול זה, הנרשם לאורך כל דיוניה של ועדת המכרזים, יהיה חסוי בפני הנוגעים בדבר? האם נערך הפרוטוקול רק לתפארת המליצה, לעיונו של מבקר העירייה ולפרנסת ההיסטוריונים בימים יבואו?
מומחה כי ייעץ לוועדה בנושא העומד לפניה לדיון, על שום מה ולמה תהיה חוות־דעתו חסויה ולא יינתן לנוגע בדבר לעיין בה? אכן, לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם ־ לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון ־ עליו הנטל לייסד זכותו."
אם כן, כאמור, למשתתף במכרז יש זכות לעיין בכל מסמכי המכרז, לרבות בהצעת הזוכה, זאת בכפוף לזכויות חיסיון, כאשר הצד שטוען לחיסיון יצטרך לשכנע כי אכן יש מקום לחיסיון. כלומר, נקודת המוצא היא, כי כל מסמך הקשור למכרז פתוח לעיון בפני משתתף במכרז.
סיכום
מפסקי הדין שנסקרו אנו למדים, כי זכות העיון של משתתף במכרז היא הזכות לעיין בכל המסמכים הקשורים במכרז. מחיר של הצעה עשוי להיות מוגדר כסוד מסחרי, הדבר תלוי בנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה. נקודת המוצא היא, כי למשתתף במכרז זכות לעיין בכל מסמכי המכרז, והמבקש שלא להעמיד מסמך לעיון לבקשת משתתף, עליו הנטל לשכנע את ועדת המכרזים של בעל המכרז כי אין מקום להיעתר לבקשת משתתף במכרז כאמור. גם כאשר חלף הזמן הקבוע בתקנות חובת המכרזים, להגשת בקשה לעיון במסמכי מכרז, עשוי להיות מקום לשקול הגשת בקשה מכוח חוק אחר.
עוד בנושא מכרזים:
▪️ המועד האחרון להגשת הצעה במכרז
▪️ חוקיות עריכת מיון מוקדם
▪️ בחירת ההצעה הזולה במכרז
▪ עורך דין מכרזים
עו"ד טל קדש - עורך דין דיני מכרזים, מיסוי מוניציפאלי, משפט מנהלי, משפט אזרחי
מייל: tal@kadesh-law.co.il
*כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
